二建管理教材：1Z206051 施工合同分析的任務

1Z206050 建設工程施工合同實施

1Z206051 施工合同分析的任務

一、合同分析的含義

合同分析是從合同執(zhí)行的角度去分析、補充和解釋合同的具體內容和要求，將合同目標和合同規(guī)定落實到合同實施的具體問題和具體時間上，用以指導具體工作，使合同能符合日常工程管理的需要，使工程按合同要求實施，為合同執(zhí)行和控制確定依據(jù)。

合同分析不同于招標投標過程中對招標文件的分析，其目的和側重點都不同。

合同分析往往由企業(yè)的合同管理部門或項目中的合同管理人員負責。

二、合同分析的目的和作用

(一)合同分析的必要性

由于以下諸多因素的存在，承包人在簽訂合同后、履行和實施合同前有必要進行合同分析：

(1)許多合同條文采用法律用語，往往不夠直觀明了，不容易理解，通過補充和解釋，可以使之簡單、明確、清晰;

(2)同一個工程中的不同合同形成一個復雜的體系，十幾份、幾十份甚至上百份合同之間有十分復雜的關系;

(3)合同事件和工程活動的具體要求(如工期、質量、費用等)，合同各方的責任關系，事件和活動之間的邏輯關系等極為復雜;

(4)許多工程小組，項目管理職能人員所涉及的活動和問題不是合同文件的全部，而僅為合同的部分內容，全面理解合同對合同的實施將會產(chǎn)生重大影響;

(5)在合同中依然存在問題和風險，包括合同審查時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的風險和還可能隱藏著的尚未發(fā)現(xiàn)的風險;

(6)合同中的任務需要分解和落實;

(7)在合同實施過程中，合同雙方會有許多爭執(zhí)，在分析時就可以預測預防。

(二)合同分析的作用

合同分析的目的和作用體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.分析合同中的漏洞，解釋有爭議的內容

在合同起草和談判過程中，雙方都會力爭完善，但仍然難免會有所疏漏，通過合同分析，找出漏洞，可以作為履行合同的依據(jù)。

在合同執(zhí)行過程中，合同雙方有時也會發(fā)生爭議，往往是由于對合同條款的理解不一致所造成的，通過分析，就合同條文達成一致理解，從而解決爭議。在遇到索賠事件后，合同分析也可以為索賠提供理由和根據(jù)。

2.分析合同風險，制定風險對策

不同的工程合同，其風險的來源和風險量的大小都不同，要根據(jù)合同進行分析，并采取相應的對策。

3.合同任務分解、落實

在實際工程中，合同任務需要分解落實到具體的工程小組或部門、人員，要將合同中的任務進行分解，將合同中與各部分任務相對應的具體要求明確，然后落實到具體的工程小組或部門、人員身上，以便于實施與檢查。

三、建設工程施工合同分析的內容

合同分析，在不同的時期，為了不同的目的，有不同的內容，通常有以下幾個方面。

(一)合同的法律基礎

即合同簽訂和實施的法律背景。通過分析，承包人了解適用于合同的法律的基本情況(范圍、特點等)，用以指導整個合同實施和索賠工作。對合同中明示的法律應重點分析。

(二)承包人的主要任務

(1)承包人的總任務，即合同標的。承包人在設計、采購、制作、試驗、運輸、土建施工、安裝、驗收、試生產(chǎn)、缺陷責任期維修等方面的主要責任，施工現(xiàn)場的管理，給業(yè)主的管理人員提供生活和工作條件等責任。

(2)工作范圍。它通常由合同中的工程量清單、圖紙、工程說明、技術規(guī)范所定義。工程范圍的界限應很清楚，否則會影響工程變更和索賠，特別對固定總價合同。

在合同實施中，如果工程師指令的工程變更屬于合同規(guī)定的工程范圍，則承包人必須無條件執(zhí)行;如果工程變更超過承包人應承擔的風險范圍，則可向業(yè)主提出工程變更的補償要求。

(3)關于工程變更的規(guī)定。在合同實施過程中，變更程序非常重要，通常要作工程變更工作流程圖，并交付相關的職能人員。

工程變更的補償范圍，通常以合同金額一定的百分比表示。通常這個百分比越大，承包人的風險越大.

工程變更的索賠有效期，由合同具體規(guī)定，一般為2 8天，也有1 4天的。一般這個時間越短，對承包人管理水平的要求越高，對承包人越不利。

(三)發(fā)包人的責任

這里主要分析發(fā)包人(業(yè)主)的合作責任。其責任通常有如下幾方面：

(1)業(yè)主雇用工程師并委托其在授權范圍內履行業(yè)主的部分合同責任;

(2)業(yè)主和工程師有責任對平行的各承包人和供應商之間的責任界限作出劃分，對這方面的爭執(zhí)作出裁決，對他們的工作進行協(xié)調，并承擔管理和協(xié)調失誤造成的損失;

(3)及時作出承包人履行合同所必需的決策，如下達指令、履行各種批準手續(xù)、作出認可、答復請示，完成各種檢查和驗收手續(xù)等;

(4)提供施工條件，如及時提供設計資料、圖紙、施工場地、道路等;

(5)按合同規(guī)定及時支付工程款，及時接收已完工程等。

(四)合同價格

對合同的價格，應重點分析以下幾個方面：

(1)合同所采用的計價方法及合同價格所包括的范圍;

(2)工程量計量程序，工程款結算(包括進度付款、竣工結算、最終結算)方法和程序;

(3)合同價格的調整，即費用索賠的條件、價格調整方法，計價依據(jù)，索賠有效期規(guī)定;

(4)拖欠工程款的合同責任。

(五)施工工期

在實際工程中，工期拖延極為常見和頻繁，而且對合同實施和索賠的影響很大，所以要特別重視。

(六)違約責任

如果合同一方未遵守合同規(guī)定，造成對方損失，應受到相應的合同處罰。通常分析：

(1)承包人不能按合同規(guī)定工期完成工程的違約金或承擔業(yè)主損失的條款;

(2)由于管理上的疏忽造成對方人員和財產(chǎn)損失的賠償條款;

(3)由于預謀或故意行為造成對方損失的處罰和賠償條款等;

(4)由于承包人不履行或不能正確地履行合同責任，或出現(xiàn)嚴重違約時的處理規(guī)定;

(5)由于業(yè)主不履行或不能正確地履行合同責任，或出現(xiàn)嚴重違約時的處理規(guī)定，特別是對業(yè)主不及時支付工程款的處理規(guī)定。

(七)驗收、移交和保修

驗收包括許多內容，如材料和機械設備的現(xiàn)場驗收，隱蔽工程驗收，單項工程驗收，全部工程竣工驗收等。

在合同分析中，應對重要的驗收要求、時間、程序以及驗收所帶來的法律后果作說明。

竣工驗收合格即辦理移交。移交作為一個重要的合同事件，同時又是一個重要的法律概念。它表示：

(1)業(yè)主認可并接收工程，承包人工程施工任務的完結;

(2)工程所有權的轉讓;

(3)承包人工程照管責任的結束和業(yè)主工程照管責任的開始;

(4)保修責任的開始;

(5)合同規(guī)定的工程款支付條款有效。

(八)索賠程序和爭執(zhí)的解決

它決定著索賠的解決方法。這里要分析：

(1)索賠的程序;

(2)爭議的解決方式和程序;

(3)仲裁條款，包括仲裁所依據(jù)的法律、仲裁地點、方式和程序、仲裁結果的約束力等。