施工合同管理之建設工程施工合同概述

第一節(jié)　建設工程施工合同概述

一、建設工程施工合同的概念和特點

建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝、設備調試、工程保修等工作內容，確定雙方權利和義務的協(xié)議。施工合同是建設工程合同的一種，它與其他建設工程合同一樣是雙務有償合同，在訂立時應遵守自愿、公平、誠實信用等原則。

建設工程施工合同是建設工程的主要合同之一，其標的是將設計圖紙變?yōu)闈M足功能、質量、進度、投資等發(fā)包人投資預期目的的建筑產品。建設工程施工合同還具有以下特點：

(一)合同標的的特殊性

施工合同的標的是各類建筑產品，建筑產品是不動產，建造過程中往往受到自然條件、地質水文條件、社會條件、人為條件等因素的影響。這就決定了每個施工合同的標的物不同于工廠批量生產的產品，具有單件性的特點。所謂“單件性”指不同地點建造的相同類型和級別的建筑，施工過程中所遇到的情況不盡相同，在甲工程施工中遇到的困難在乙工程不一定發(fā)生，而在乙工程施工中可能出現(xiàn)甲工程沒有發(fā)生過的問題，相互間具有不可替代性。

(二)合同履行期限的長期性

建筑物的施工由于結構復雜、體積大、建筑材料類型多、工作量大，使得工期都較長(與一般工業(yè)產品的生產相比)。在較長的合同期內，雙方履行義務往往會受到不可抗力、履行過程中法律法規(guī)政策的變化、市場價格的浮動等因素的影響，必然導致合同的內容約定、履行管理都很復雜。

(三)合同內容的復雜性

雖然施工合同的當事人只有兩方，但履行過程中涉及的主體卻有許多種，內容的約定還需與其他相關合同相協(xié)調，如設計合同、供貨合同、本工程的其他施工合同等。

二、建設工程施工合同范本簡介(了解)

(一)合同范本的作用

鑒于施工合同的內容復雜、涉及面寬，為了避免施工合同的編制者遺漏某些方面的重要條款，或條款約定責任不夠公平合理，建設部和國家工商行政管理局于1999年12月24日印發(fā)了《建設工程施工合同(示范文本)》[GF-1999-0201](以下簡稱示范文本)。

施工合同文本的條款內容不僅涉及各種情況下雙方的合同責任和規(guī)范化的履行管理程序，而且涵蓋了非正常情況的處理原則，如變更、索賠、不可抗力、合同的被迫終止、爭議的解決等方面。

示范文本中的條款屬于推薦使用，應結合具體工程的特點加以取舍、補充，最終形成責任明確、操作性強的合同。

(二)建設工程施工合同范本

1.施工合同范本的組成

作為推薦使用的施工合同范本由《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成，并附有三個附件。

(1)協(xié)議書。合同協(xié)議書是施工合同的總綱性法律文件，經過雙方當事人簽字蓋章后合同即成立。標準化的協(xié)議書格式文字量不大，需要結合承包工程特點填寫的約定主要內容包括：工程概況、工程承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款、合同生效時間，并明確對雙方有約束力的合同文件組成。

(2)通用條款?！巴ㄓ谩钡暮x是，所列條款的約定不區(qū)分具體工程的行業(yè)、地域、規(guī)模等特點，只要屬于建筑安裝工程均可適用。通用條款是在廣泛總結國內工程實施中成功經驗和失敗教訓基礎上，參考FIDIC編寫的《土木工程施工合同條件》相關內容的規(guī)定，編制的規(guī)范承發(fā)包雙方履行合同義務的標準化條款。通用條件包括：詞語定義及合同文件;雙方一般權利和義務;施工組織設計和工期;質量與檢驗;安全施工;合同價款與支付;材料設備供應;工程變更;竣工驗收與結算;違約、索賠和爭議;其他共11部分、47個條款。通用條款在使用時不作任何改動，原文照搬。

(3)專用條款。由于具體實施工程項目的工作內容各不相同，施工現(xiàn)場和外部環(huán)境條件各異，因此還必須有反映招標工程具體特點和要求的專用條款的約定。合同范本中的“專用條款”部分只為當事人提供了編制具體合同時應包括內容的指南，具體內容由當事人根據(jù)發(fā)包工程的實際要求細化。

具體工程項目編制專用條款的原則是，結合項目特點，針對通用條款的內容進行補充或修正，達到相同序號的通用條款和專用條款共同組成對某一方面問題內容完備的約定。因此，專用條款的序號不必依此排列，通用條件已構成完善的部分不需重復抄錄，只需對通用條款部分需要補充、細化甚至棄用的條款做相應說明后，按照通用條款對該問題的編號順序排列即可。

(4)附件。范本中為使用者提供了①“承包人承攬工程項目一覽表”、②“發(fā)包人供應材料設備一覽表”和③“房屋建筑工程質量保修書”三個標準化附件，如果具體項目的實施為包工包料承包，則可以不使用發(fā)包人供應材料設備表。

三、合同管理涉及的有關各方(了解)

(一)合同當事人

1.發(fā)包人

通用條款規(guī)定，發(fā)包人指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。

2.承包人

通用條款規(guī)定，承包人指在協(xié)議書中約定，被發(fā)包人接受具有工程施工承包主體資格的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。

概念說明：

①從以上兩個定義可以看出，施工合同簽訂后，當事人任何一方均不允許轉讓合同。因為承包人是發(fā)包人通過復雜的招標選中的實施者;發(fā)包人則是承包人在投標前出于對其信譽和支付能力的信任才參與競爭取得合同。

②所謂合法繼承人是指因資產重組后，合并或分立后的法人或組織可以作為合同的當事人。

(二)工程師

施工合同示范文本定義的工程師包括監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或者發(fā)包人指定的履行合同的負責人兩種情況。

1、發(fā)包人委托的監(jiān)理。

發(fā)包人可以委托監(jiān)理單位，全部或者部分負責合同的履行管理。監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師在施工合同中稱為工程師?？偙O(jiān)理工程師是經監(jiān)理單位法定代表人授權，派駐施工現(xiàn)場監(jiān)理組織的總負責人，行使監(jiān)理合同賦予監(jiān)理單位的權利和義務，全面負責受委托工程的監(jiān)理工作。

發(fā)包人應當將委托的監(jiān)理單位名稱、工程師的姓名、監(jiān)理內容及監(jiān)理權限以書面形式通知承包人。除合同內有明確約定或經發(fā)包人同意外，負責監(jiān)理的工程師無權解除承包人的任何義務。

2.發(fā)包人派駐代表。對于國家未規(guī)定實施強制監(jiān)理的工程施工，發(fā)包人也可以派駐代表自行管理。

發(fā)包人派駐施工場地履行合同的代表在施工合同中也稱工程師。發(fā)包人代表是經發(fā)包人單位法定代表人授權，派駐施工現(xiàn)場的負責人，其姓名、職務、職責在專用條款內約定，但職責不得與監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師職責相互交叉。雙方職責發(fā)生交叉或不明確時，由發(fā)包人明確雙方職責，并以書面形式通知承包方。

3.工程師易人。施工過程中，如果發(fā)包人需要撤換工程師，應至少于易人前7天以書面形式通知承包人。后任繼續(xù)履行合同文件的約定及前任的權利和義務，不得更改前任作出的書面承諾。

四、建設行政主管部門及相關部門對施工合同的監(jiān)督管理

雖然發(fā)包人和承包人訂立和履行合同屬于當事人自主的市場行為，但建筑工程涉及國家和地區(qū)國民經濟發(fā)展計劃的實現(xiàn)，與人民生命財產的安全密切相關，因此必須符合法律和法規(guī)的有關規(guī)定。

(一)建設行政主管機關對施工合同的監(jiān)督管理

建設行政主管部門通過對建設活動的監(jiān)督，主要從質量和安全的角度對工程項目進行管理。主要有以下職責：

1.頒布規(guī)章

依據(jù)國家的法律頒布相應的規(guī)章，規(guī)范建筑市場有關各方的行為。包括推行合同范本制度。

2.批準工程項目的建設

工程項目的建設，發(fā)包人必須履行工程項目報建手續(xù)，獲取施工許可證，以及取得規(guī)劃許可和土地使用權的許可。建設項目申請施工許可證應具備以下條件：

(1)已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù);

(2)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經取得建設工程規(guī)劃許可證;

(3)施工場地已經基本具備施工條件，需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求;

(4)已經確定施工企業(yè)。按照規(guī)定應該招標的工程沒有招標，應該公開招標的工程沒有公開招標，或者肢解發(fā)包工程，以及將工程發(fā)包給不具備相應資質條件的，所確定的施工企業(yè)無效;

(5)已滿足施工需要的施工圖紙及技術資料，施工圖設計文件已按規(guī)定進行了審查;

(6)有保證工程質量和安全的具體措施。施工企業(yè)編制的施工組織設計中有根據(jù)建筑工程特點制定的相應質量、安全技術措施，專業(yè)性較強的工程項目編制的專項質量、安全施工組織設計，并按照規(guī)定辦理了工程質量、安全監(jiān)督手續(xù);

(7)按照規(guī)定應該委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理;

(8)建設資金已經落實。建設工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50%，建設工期超過1年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30%。建設單位應當提供銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔保;

(9)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

3.對建設活動實施監(jiān)督

(1)對招標申請報送材料進行審查;

(2)對中標結果和合同的備案審查;

(3)對工程開工前報送的發(fā)包人指定的施工現(xiàn)場總代表人和承包人指定的項目經理的備案材料審查;

(4)竣工驗收程序和鑒定報告的備案審查;

(5)竣工的工程資料備案等。

所謂備案是指這些活動由合同當事人在行政法規(guī)要求的條件下自主進行，并將報告或資料提交建設行政主管部門，行政主管部門審查未發(fā)現(xiàn)存在違法、違規(guī)情況，則當事人的行為有效，將其資料存檔。

如果發(fā)現(xiàn)有問題，則要求當事人予以改正。因此備案不同于批準，當事人享有更多的自主權。

(二)質量監(jiān)督機構對合同履行的監(jiān)督

工程質量監(jiān)督機構是接受建設行政主管部門的委托，負責監(jiān)督工程質量的中介組織。工程招標工作完成后，領取開工證之前，發(fā)包人應到工程所在地的質量監(jiān)督機構辦理質量監(jiān)督登記手續(xù)。質量監(jiān)督機構對合同履行的工作的監(jiān)督，分為對工程參建各方質量行為的監(jiān)督和對建設工程的實體質量監(jiān)督兩個方面。

1.對工程參建各方主體質量行為的監(jiān)督

(1)對建設單位質量行為的監(jiān)督。主要包括：

1)工程項目報建審批手續(xù)是否齊全;

2)基本建設程序符合有關要求并按規(guī)定進行了施工圖審查;以及按規(guī)定委托監(jiān)理單位或建設單位自行管理的工程建立工程項目管理機構，配備了相應的專業(yè)技術人員;

3)無明示或者暗示勘察、設計單位、監(jiān)理單位、施工單位違反強制性標準、降低工程質量和迫使承包商任意壓縮合理工期等行為;

4)按合同規(guī)定，由建設單位采購的建材、構配件和設備必須符合質量要求。

(2)對監(jiān)理單位質量行為的監(jiān)督。主要包括：

1)監(jiān)理的工程項目有監(jiān)理委托手續(xù)及合同，監(jiān)理人員資格證書與承擔的任務相符;

2)工程項目的監(jiān)理機構專業(yè)人員配套，責任制落實;

3)現(xiàn)場監(jiān)理采取旁站、巡視和平行檢驗等形式;

4)制訂監(jiān)理規(guī)劃，并按照監(jiān)理規(guī)劃進行監(jiān)理;

5)按照國家強制性標準或操作工藝對分項工程或工序及時進行驗收簽認;

6)對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的使用不合格材料、構配件、設備的現(xiàn)象和發(fā)生的質量事故，及時督促、配合責任單位調查處理。

(3)對施工單位質量行為的監(jiān)督。主要包括：

1)所承擔的任務與其資質相符，項目經理與中標書中相一致，有施工承包手續(xù)及合同;

2)項目經理、技術負責人、質檢員等專業(yè)技術管理人員配套，并具有相應資格及上崗證書;

3)有經過批準的施工組織設計或施工方案并能貫徹執(zhí)行;

4)按有關規(guī)定進行各種檢測，對工程施工中出現(xiàn)的質量事故按有關文件要求及時如實上報和認真處理;

5)無違法分包、轉包工程項目的行為。

2.對建設工程的實體質量的監(jiān)督

實體質量監(jiān)督以抽查方式為主，并輔以科學的檢測手段。地基基礎實體必須經監(jiān)督檢查后方可進行主體結構施工;主體結構實體必須經監(jiān)督檢查后方可進行后續(xù)工程施工。

(1)地基及基礎工程抽查的主要內容。包括：

1)質量保證及見證取樣送檢檢測資料;

2)分項、分部工程質量或評定資料及隱蔽工程驗收記錄;

3)地基檢測報告和地基驗槽記錄;

4)抽查基礎砌體、混凝土和防水等施工質量。

(2)主體結構工程抽查的主要內容。包括：

1)質量保證及見證取樣送檢檢測資料;

2)分項、分部工程質量評定資料及隱蔽工程驗收記錄;

3)結構安全重點部位的砌體、混凝土、鋼筋施工質量抽查情況和檢測;

4)混凝土構件、鋼結構構件制作和安裝質量。

(3)竣工工程抽查的主要內容。包括：

1)工程質量保證資料及有見證取樣檢測報告;

2)分項、分部和單位工程質量評定資料和隱蔽工程驗收記錄;

3)地基基礎、主體結構及工程安全檢測報告和抽查檢測;

4)水、電、暖、通等工程重要部位、使用功能試驗資料及使用功能抽查檢測記錄;

5)工程觀感質量。

3.工程竣工驗收的監(jiān)督

建設工程質量監(jiān)督機構在工程竣工驗收監(jiān)督時，重點對工程竣工驗收的組織形式、驗收程序、執(zhí)行驗收規(guī)范情況等實行監(jiān)督。

(三)金融機構對施工合同的管理

金融機構對施工合同的管理，是通過對信貸管理，結算管理，當事人的帳戶管理進行的。金融機構還有義務協(xié)助執(zhí)行已生效的法律文書，保護當事人的合法權益。

依據(jù)合同范本，訂立合同時應注意通用條款及專用條款需明確說明的內容。

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