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名師大咖面對面,有問有大收獲多。“三包一靠”是否違法,如何界定
合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為,因此,對于合法分包和內(nèi)包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。
違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為,對此,法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時,根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定,承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效,人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
在結算問題上,根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定,轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后,應按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結算工程款,但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。
根據(jù)實務中的慣例,違法分包合同的結算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責任問題,《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定。
總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。