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年底了，教你幾招要回工程款

拖欠工程款是指在建設(shè)工程中，發(fā)包方不按合同或結(jié)算報告支付工程款，導(dǎo)致拖欠承包方工程，而承包方又拖欠分包商等一系債務(wù)。在法院審理工程欠款案件的時候，時常有債權(quán)人不能得到應(yīng)有的欠款，一般數(shù)額不小，這就會對債權(quán)人造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。那么要如何追討工程欠款呢?本文就如何追討工程欠款作了總結(jié)，僅作參考。

一、確定欠款雙方當(dāng)事人的身份

在工程欠款案件中，涉及到的當(dāng)事人主要包括發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、施工人與實際施工人等幾個概念。

1、發(fā)包人

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。發(fā)包人就是建設(shè)工程合同中具有支付價款義務(wù)的一方合同相對人。

2、轉(zhuǎn)包人

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱轉(zhuǎn)包是指：承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

建設(shè)部《建筑安裝工程總分包實施辦法》對工程轉(zhuǎn)包的定義為：建筑施工單位以營利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為。

根據(jù)以上規(guī)定，轉(zhuǎn)包人是指從事工程轉(zhuǎn)包的一方當(dāng)事人。在實踐中，轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：

一是將全部工程轉(zhuǎn)包；

二是將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包；

三是總承包人違反分包合同約定，將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工的；

四是分包單位違反分包規(guī)定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的。

3、違法分包人

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：

(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

(二) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！备鶕?jù)該條規(guī)定，違法分包人是指從事了上述違法分包行為的一方當(dāng)事人。

4、施工人與實際施工人

《合同法》在建設(shè)工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。可見，《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人。而2004年10月《**高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《司法解釋》”)中“實際施工人”的概念在第四、二十五、二十六條中均有出現(xiàn)，三處均是指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等?？梢姟皩嶋H施工人”與《合同法》中的“施工人”是不同的。

實踐中，工程欠款主要發(fā)生在實際施工人與違法分包人或轉(zhuǎn)包人中，以及違法分包人、轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人之間。根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，實際施工人在起訴違法分包人或轉(zhuǎn)包人時，通常情況下，會將發(fā)包人列為共同被告，以增加欠款追回的可能性。

二、追討欠款的途徑分析

1、與欠款人進(jìn)行協(xié)商

在工程欠款中，欠款人一般都處于比較強(qiáng)勢的地位，無論是發(fā)包人欠款，還是轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠款，他們都有各種理由不支付工程欠款，如工程質(zhì)量有問題、工程延期、發(fā)包人未支付工程款、轉(zhuǎn)包人或違法分包人攜款潛逃、發(fā)包人拒不結(jié)算、拒不驗收等等，但這些都不是拒不支付工程欠款的根本理由。

在欠款人比較強(qiáng)勢的情況下，被欠款人一般都會主動與發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人等進(jìn)行協(xié)商解決，爭取能夠達(dá)成還款協(xié)議。被欠款人為盡快能夠拿到工程款，往往會做出較大的讓步，只要不虧本甚至少虧本的情況下，都可以達(dá)成協(xié)議，但即便這樣，欠款人也不一定會領(lǐng)情，多數(shù)情況下，欠款人希望達(dá)到的目的是能不給就不給、能拖就拖。因此，實踐中，協(xié)商解決有時無法起到作用。

2、找追債公司幫助

在欠款人拒不支付工程欠款的情況下，部分被欠款人選擇請求追債公司的幫助，來協(xié)助要回工程欠款。在實踐中，這種方式存在一定的法律風(fēng)險，因為本身追債公司的合法性就存在一定的問題。根據(jù)我國目前的相關(guān)法律規(guī)定，追債公司一直游離于法律的灰色地帶，在追債公司本身存在合法性問題的前提下，其從事的追債行為，很難保證其完全合法。

部分被欠款人**這種方式，追回了全部或者部分工程欠款，但也有的不僅沒有追回工程欠款，反而因追債公司的違法行為而導(dǎo)致牢獄之災(zāi)。因此，找追債公司是一把雙刃劍，如果利用好了，那么會很快的追回工程欠款;如果利用不好，反而將自己割傷。

追債公司在追債過程中，可能會**以下方法，

(1)心理施壓法，即追債公司想辦法搞到欠款人的電話、住處，然后時常打電話“問候”或不時登門“拜訪”欠款人，讓欠款人感到心理壓力;

(2)粘著不放法，即追債公司粘著欠款人不放，不管欠款人走到什么地方，都堅決跟著，直至還款為止;

(3)貼身跟蹤法，此法與粘著不放法基本一致，但性質(zhì)不同，前者是公開的跟蹤，后者則存在一定的隱蔽性，更能讓欠款人感到心理壓力;

(4)七寸打擊法，即追債公司**對欠款人的背景進(jìn)行調(diào)查，包括社會關(guān)系、有無償還能力，然后**走訪、調(diào)查相關(guān)人員，尋找欠債者的弱點，找到弱點后，對癥下藥。

以上四種方法，都或多或少的存在違法的地方，涉嫌侵犯了他人人身自由權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利，因此是不受法律保護(hù)的。

如果追債公司的行為情節(jié)把握不準(zhǔn)，達(dá)到了比較嚴(yán)重的程度，那么則涉嫌構(gòu)成刑事犯罪，如非法拘禁罪、敲詐勒索罪、綁架罪、故意傷害罪等。若追債公司行為構(gòu)成了犯罪，那么被欠款人作為追債公司的委托人，在刑事案件中則是主謀，也要承擔(dān)刑事法律責(zé)任，主犯還要從重處罰。

3、法律途徑

所謂法律途徑，無非訴訟或仲裁，判決或裁定之后，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。此方法安全可靠。

但如果欠款人是小企業(yè)，特別是在個人借用或掛靠資質(zhì)的情況下，由于經(jīng)濟(jì)實力有限，一般不愿意選擇此法，一方面原因是**訴訟方式太復(fù)雜，而且時間拖的非常久;另一方面，法院判決之后，如果欠款人仍然不履行判決書確定的義務(wù)，則還需要申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，這要以來時間拖的會更久，這就為欠款人逃債、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的爭得了時間。

如果欠款人是有資質(zhì)的企業(yè)，有一定的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險承受能力，會選擇**訴訟的方式來追討欠款。一些欠款人在為了將欠款及時追回，又不想**的訴訟方式時，則會選擇非訴的方式來追討欠款。

從規(guī)避法律風(fēng)險的角度而言，**訴訟的方式來追討欠款，仍然是工程欠款追討的**佳方式。即便在訴訟的過程中，也可以**由法**作為中間人，做欠款人的工作，同時被欠款人也作出一定程度的讓步，在這種情況下，欠款雙方很容易達(dá)成和解，然后簽署和解協(xié)議。在一方不履行和解協(xié)議時，直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行該協(xié)議即可。

三、**法律途徑追討欠款時應(yīng)當(dāng)注意的技巧

1、拒不支付勞動報酬罪的利用

《中華人民共和國刑法》修正案(八)第41條規(guī)定：以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰。

如果發(fā)包方或施工方存在拒不支付勞動者報酬的情況，且情節(jié)嚴(yán)重的，那么勞動者可以向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報，要求追究相關(guān)責(zé)任人拒不支付勞動報酬罪的刑事法律責(zé)任。但單位與單位之間的欠款，并不適用此刑事罪名。

2、注意優(yōu)先受償權(quán)的行使期限

建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是我國合同法第二百八十六條賦予承包人的一項權(quán)利。它指的是，在發(fā)包人逾期不支付價款的情況下，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

為了增強(qiáng)承包人優(yōu)先受償權(quán)的可操作性，2002年6月**高人民法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。同時規(guī)定了建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。在承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的6個月的期限內(nèi)，即使銀行等債權(quán)人享有該工程的抵押權(quán)和其他債權(quán)，但承包人仍可依據(jù)司法解釋就工程價款優(yōu)先于銀行和其他債權(quán)人的抵押權(quán)和債權(quán)進(jìn)行受償。這大大增加了承包人債權(quán)實現(xiàn)的概率。而如果承包人喪失了優(yōu)先受償權(quán)，則即使發(fā)生承包工程拍賣，承包人也只能在銀行等債權(quán)人就抵押權(quán)的范圍內(nèi)優(yōu)先受償之后，才能和其他債權(quán)人按照各自的債權(quán)比例分割剩余的拍賣價款。

實踐中，很多承包人因怠于行使權(quán)利而喪失優(yōu)先受償權(quán)的教訓(xùn)可謂深刻。因此，對于承包人而言，注意優(yōu)先受償權(quán)的 6個月行使期限是極為重要的。

3、起訴的同時應(yīng)申請財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全是指人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請或者在必要時主動裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他辦法。

財產(chǎn)保全是保證判決順利執(zhí)行的有效措施。許多拖欠工程款的案件執(zhí)行不能到位都是由于發(fā)包人沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，或者發(fā)包人已將名下的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去，從而造成執(zhí)行不能。為了給將來勝訴后的執(zhí)行工作打下堅實的基礎(chǔ)，承包人必須未雨綢繆，算在敵先，在起訴之前**各種途徑和辦法，摸清發(fā)包人的財產(chǎn)線索，在向法院遞交起訴狀的同時，遞交財產(chǎn)保全申請書，申請對已初步摸清的發(fā)包人的銀行帳戶、土地、房產(chǎn)、車輛、持有的股權(quán)等進(jìn)行財產(chǎn)保全。為了保證財產(chǎn)保全的成功，承包人一是要提供發(fā)包人財產(chǎn)的詳細(xì)線索，二是要及時向法院提供擔(dān)保。對于情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全會使承包人利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，承包人可以在起訴前向人民法院先申請訴前保全并提供擔(dān)保。這種情況下，人民法院會在48小時內(nèi)做出保全裁定，承包人則應(yīng)當(dāng)在采取保全措施后15日內(nèi)及時向人民法院辦理起訴手續(xù)。

4、如果存在工程分包，可將轉(zhuǎn)包人、分包人和發(fā)包人一并列為被告

盡管政府三令五申，但在建筑市場上層層轉(zhuǎn)包、違法分包的現(xiàn)象仍屢禁不止，這些違法分包合同雖然從法律來說是無效的。但是如果對實際施工人要求支付工程款的請求不予支持，那么這些工程款糾紛案件的**終受害者往往是進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工。為了保證農(nóng)民工的合法權(quán)益，《司法解釋》明確規(guī)定，即使建設(shè)工程施工合同無效，但只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，仍應(yīng)予支持。因此，在工程已經(jīng)竣工驗收合格的情況下，實際施工人是完全有權(quán)請求支付拖欠的工程款的。

從訴訟技巧上而言，為了盡快幫助法庭查清案情，實際施工人在提起訴訟時，可將轉(zhuǎn)包人、分包人和發(fā)包人一并列為案件被告。這樣，有助于在庭審中查明工程款的支付情況和資金流向，**轉(zhuǎn)包人、分包人和發(fā)包人的相互質(zhì)證與答辯減輕實際施工人的舉證責(zé)任。盡管按照司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，但實際施工人這么做，并不會因此加大訴訟成本，承擔(dān)額外責(zé)任，相反，有助于加快訴訟進(jìn)程，加大實現(xiàn)債權(quán)的概率，因此是完全可行的。

5、工程量存在爭議時，應(yīng)及時申請工程量的鑒定

許多實際施工人在簽訂分包合同時，由于處于急于拿活的弱勢地位，往往不敢在合同條款上討價還價，甚至有的是先干了活再說。這樣，在糾紛發(fā)生時，大大增加了實際施工人的舉證難度。許多狡猾的分包人在收到發(fā)包人的工程款后也會以與實際施工人并無明確約定為由，拼命壓低對實際施工人的工程價款或拒不認(rèn)帳。出現(xiàn)這種情況時，實際施工人應(yīng)盡量提供施工過程中形成的簽證等書面文件，來證明實際發(fā)生的工程量。

若仍不能確定，則應(yīng)及時向法院申請對其實際施工的工程量進(jìn)行工程造價鑒定。為了保證鑒定的準(zhǔn)確性，避免分包人提出異議，所有的實際施工人應(yīng)聯(lián)合起來對共同分包的工程量同時鑒定，以準(zhǔn)確區(qū)分和界定各實際施工人的工程量，減少爭議。

6、及時申請強(qiáng)制執(zhí)行

按照我國民事訴訟法第二百一十五條規(guī)定，“申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的**后一日起計算;法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的**后一日起計算;法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。”

因此，在人民法院的判決結(jié)果生效后，承包人應(yīng)及時申請強(qiáng)制執(zhí)行。即使此時并沒有發(fā)現(xiàn)發(fā)包人的財產(chǎn)線索，承包人也應(yīng)在申請執(zhí)行期限內(nèi)，及時向法院提出，以保護(hù)自己的申請執(zhí)行權(quán)，避免因執(zhí)行申請超過期限而人民法院不予受理。

在申請執(zhí)行中，承包人還應(yīng)注意及時申請續(xù)保的問題。按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民法院凍結(jié)被執(zhí)行人的銀行存款及其他資金的期限不得超過六個月，查封、扣押動產(chǎn)的期限不得超過一年，查封不動產(chǎn)、凍結(jié)其他財產(chǎn)權(quán)的期限不得超過兩年。因此，承包人應(yīng)當(dāng)區(qū)別原財產(chǎn)保全的對象，及時申請續(xù)保。在執(zhí)行中，承包人也可以視情況接受對方提出的執(zhí)行擔(dān)保，并注意取得新聞輿論的支持，利用各地清欠工程款的政策和氛圍，督促發(fā)包人及時還款。