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工程施工索賠要點(diǎn)

 工程施工中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)業(yè)主違約的情形，而承包商面對(duì)這種情形，經(jīng)常都不知道怎樣向業(yè)主提出索賠以維護(hù)自己的合法權(quán)益。基于此，將工程施工中承包商索賠的基本程序做一個(gè)概括的介紹，以期對(duì)承包商有所幫助。一般的索賠要按以下程序進(jìn)行。

1、通知(提出索賠要求)

按合同要求，凡業(yè)主或業(yè)主代表方的原因，出現(xiàn)工程項(xiàng)目或工程量的變化，導(dǎo)致工程拖期和成本增加時(shí)，承包商有權(quán)提出索賠。在索賠事項(xiàng)出現(xiàn)后，承包商在遵照業(yè)主代表的指令進(jìn)行施工的同時(shí)要口頭提出索賠意向，并要在規(guī)定的期限內(nèi)寫出書面信件正式通知駐地工程師，聲明他將對(duì)此事項(xiàng)要求索賠。按fidic 條款規(guī)定，這個(gè)書面信件應(yīng)在索賠事項(xiàng)發(fā)生后28天內(nèi)向業(yè)主或其代表正式提出。否則，業(yè)主或其代表將拒絕承包商的索賠要求。

2、報(bào)送索賠資料

承包商根據(jù)合同條款，向業(yè)主代表報(bào)送證據(jù)資料及估算索賠款，證據(jù)資料應(yīng)盡可能詳盡有力，并一次提出，促使索賠過程加快，以較早拿到索賠款。承包商提出的索賠資料，應(yīng)包括以下兩方面內(nèi)容：

(1)按合同條款的法律論證部分，以證明自己提出索賠要求的合法性。

(2)超出合同協(xié)議所增加的開支部分，以說明自己應(yīng)得的索賠金額。

承包商所報(bào)送的資料，一般以索賠信件附件的形式出現(xiàn)，作為要求索賠的證據(jù)，來論證所提出索賠的原因和合理性。

工程項(xiàng)目資料是索賠的重要依據(jù)，項(xiàng)目資料不完整，索賠難以順利進(jìn)行。因此，在施工過程中應(yīng)始終做好資料累積工作，建立完善的資料記錄制度，認(rèn)真系統(tǒng)地積累施工進(jìn)度、質(zhì)量以及財(cái)務(wù)收支資料。對(duì)將發(fā)生索賠的一些工程項(xiàng)目，從開始施工時(shí)正式發(fā)函給業(yè)主代表提出索賠要求起，就要有目的地收集證據(jù)資料、系統(tǒng)地對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行拍照、妥善保管開支收據(jù)，有意識(shí)地為索賠積累所必須的證據(jù)。

一般要收集和保管的資料有：

(1)施工記錄方面：施工日志、施工檢查員報(bào)告、逐月分項(xiàng)施工紀(jì)要、施工工長(zhǎng)日?qǐng)?bào)、每日工時(shí)記錄、同業(yè)主代表的往來信函及文件、施工進(jìn)度及特殊問題的照片、會(huì)議記錄或紀(jì)要、施工圖紙、同業(yè)主或其代表的電話記錄、投標(biāo)時(shí)的施工進(jìn)度表、修正后的施工進(jìn)度表、施工質(zhì)量檢查記錄、施工設(shè)備使用記錄、施工材料使用記錄。　　(2)財(cái)務(wù)記錄方面：施工進(jìn)度款支付申請(qǐng)單、工人勞動(dòng)計(jì)時(shí)卡、工人分布記錄、工人工資單、材料、設(shè)備及配件等的采購(gòu)單、收付款單據(jù)、標(biāo)書中財(cái)務(wù)部分的章節(jié)、工地施工預(yù)算、工地開支報(bào)告、會(huì)計(jì)日?qǐng)?bào)表、會(huì)計(jì)總帳、批準(zhǔn)的財(cái)務(wù)報(bào)告、會(huì)計(jì)往來信函及文件、通用貨幣匯率變化表?！　∩鲜鏊匈Y料，每個(gè)管理單位都應(yīng)經(jīng)常、系統(tǒng)地積累，以備索賠急需。在報(bào)送索賠文件時(shí)，僅摘取直接論證部分，并盡可能利用圖表對(duì)比方式，附以有關(guān)照片，使人一目了然，有說服力。同時(shí)要根據(jù)索賠內(nèi)容，查找上述資料范圍以外的證據(jù)。例如，在要求提高單價(jià)時(shí)，應(yīng)補(bǔ)充各類氣象水文資料，進(jìn)行對(duì)比，以論證自然條件對(duì)工期的影響，等等。索賠報(bào)告中財(cái)務(wù)方面的證據(jù)資料，除索賠人的論證之外**好附有注冊(cè)會(huì)計(jì)師或?qū)徲?jì)部門的審計(jì)報(bào)告，以證明該財(cái)務(wù)證據(jù)的正確性。

所有的索賠證據(jù)資料，按一般程序應(yīng)作為索賠報(bào)告的附件，一并報(bào)送駐地工程師。但在具體施工過程中，由于測(cè)算、整理、印刷照片等大量準(zhǔn)備工作，往往不能同每月依次的索賠報(bào)告同時(shí)送出。這時(shí)，承包商不能因等待證據(jù)資料而超過報(bào)送索賠報(bào)告的規(guī)定期限。因?yàn)榘匆话愫贤瑮l款的規(guī)定，索賠報(bào)告應(yīng)在發(fā)生索賠事項(xiàng)后28天內(nèi)報(bào)出，否則，承包商將失去要求索賠的權(quán)利。因此，承包商應(yīng)按規(guī)定在每月報(bào)送工程結(jié)算款的同時(shí)，向駐地工程師報(bào)送額外工程或其它任何超出標(biāo)書范圍的工程開支的索賠報(bào)告，若來不及同時(shí)報(bào)出全部所需的證據(jù)資料，可向駐地工程師申明將盡快報(bào)出。這樣，保留了自己要求索賠的權(quán)利，并在駐地工程師同意的期限內(nèi)再補(bǔ)充報(bào)上全部的索賠證據(jù)資料，把應(yīng)辦手續(xù)辦理齊全。

3、談判協(xié)商

許多索賠是在進(jìn)度付款、變更估算和**終結(jié)算等過程中引起的。在此情況下，談判協(xié)商將以往來信函和討論的形式出現(xiàn)，即以一種有關(guān)的非正式途徑進(jìn)行。對(duì)承包商來說，在談判中要注意以下幾個(gè)方面：

(1)了解問題的所在。承包商應(yīng)該了解自己要求的是什么及自己有哪些權(quán)利，了解業(yè)主可能會(huì)是什么態(tài)度。

 (2)了解對(duì)手。了解與自己談判的人，若自己不清楚他想要事情如何發(fā)展，就要向他詢問。若自己要知道更多的信息，可同他進(jìn)行討論。還要了解他的委托人是誰，他要對(duì)誰負(fù)責(zé)。

(3)使用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言。若用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言就可把事情闡述清楚時(shí)，就不要把索賠書或答辯詞做的過長(zhǎng)或用很深?yuàn)W的句子。要簡(jiǎn)明扼要、直截了當(dāng)、不繞彎子、附有邏輯性。

(4)行動(dòng)迅速。在通知一項(xiàng)索賠要求或提出更多的證據(jù)時(shí)產(chǎn)生延誤是十分有害的，容易使業(yè)主對(duì)索賠的合理性產(chǎn)生疑問。

(5)談判的時(shí)機(jī)。索賠必須在其升級(jí)前盡快解決。認(rèn)為索賠僅僅是在工作完成之后去考慮的想法是錯(cuò)誤的，索賠應(yīng)盡早提出。

(6)談判者的權(quán)利。在**終談判中，業(yè)主通常派代表參加，他們有權(quán)解決問題，這些人通常具備一定的建筑技術(shù)知識(shí)和建筑合同知識(shí)。在與建筑師、工程師和估算師或其代表談判時(shí)，通常存在一個(gè)問題，即他是否被授權(quán)解決此事。就合同索賠而言，應(yīng)不存在這樣的問題，他有權(quán)根據(jù)合同進(jìn)行協(xié)商。然而涉及到合同外索賠時(shí)，他將無權(quán)。所以應(yīng)了解他們各自的權(quán)利所在。注重與索賠有關(guān)的細(xì)節(jié)，有助于談判。談判的過程通常從程序性問題開始，不能期望談判會(huì)很快得出結(jié)論，尤其當(dāng)問題尚未明確或當(dāng)問題并非僅是一種完全肯定或完全否定的答案時(shí)更是如此。無論如何，**談判協(xié)商解決好索賠問題是比較理想的結(jié)果。

4、邀請(qǐng)中間人調(diào)解

如爭(zhēng)議雙方經(jīng)過談判協(xié)商不能達(dá)成協(xié)議，則可由雙方協(xié)商邀請(qǐng)一至數(shù)名中間人進(jìn)行調(diào)解，促成雙方索賠爭(zhēng)議的解決。中間人必須站在中間立場(chǎng)上，處事公平合理，絕不偏袒一方而歧視另一方。中間人起催化劑的作用，提出合理的解決辦法，促成雙方采納，而不能強(qiáng)加于任一方。中間人一般是熟悉工程承包業(yè)務(wù)的律師，在復(fù)雜的爭(zhēng)議中，應(yīng)聘請(qǐng)熟悉工程技術(shù)的專家參加。中間調(diào)解工作是爭(zhēng)議雙方在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。若任一方對(duì)中間人的工作不滿意，或難以達(dá)成調(diào)解協(xié)議時(shí)，即可結(jié)束調(diào)解工作。

這種調(diào)解辦法在美國(guó)和其他國(guó)家已普遍采用，因?yàn)樗瓤杀苊庠V諸仲裁機(jī)構(gòu)或法院，又可使矛盾解決，節(jié)約費(fèi)用還不致使?fàn)幾h雙方的對(duì)立情緒增加。

5、提交仲裁機(jī)構(gòu)或法院

經(jīng)過談判協(xié)商和中間人調(diào)解，索賠要求仍得不到解決時(shí)，索賠一方有權(quán)要求將此爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，也可訴諸法院**訴訟解決。

仲裁或訴訟的過程往往較長(zhǎng)，一般從提出到裁決需要半年的時(shí)間，有的復(fù)雜案例甚至拖延數(shù)年。以仲裁為例，通常它的程序是這樣的：

(1)由索賠一方向合同規(guī)定的仲裁機(jī)構(gòu)正式提出仲裁申請(qǐng)，并通知被索賠一方。

(2)由仲裁機(jī)構(gòu)組成專門的仲裁委員會(huì)。一般由三人組成，合同雙方各指定一名仲裁員作為自己的代表，仲裁機(jī)構(gòu)指定第三名仲裁員，并征得索賠雙方同意，擔(dān)任仲裁委員會(huì)主席。        (3)由仲裁委員會(huì)主持會(huì)議，聽取索賠一方的論證及被索賠方的反對(duì)意見。對(duì)于復(fù)雜的索賠案例，在取得仲裁委員會(huì)全體成員同意后，雙方可選派等數(shù)的技術(shù)專家出席仲裁會(huì)議，進(jìn)行技術(shù)論證。

(4)由仲裁委員會(huì)主席代表仲裁委員會(huì)做出裁決。這個(gè)裁決具有法律效力，為**終裁決，對(duì)索賠雙方均有約束力。

仲裁或訴訟的費(fèi)用也相當(dāng)可觀，所以合同雙方的糾紛一般應(yīng)力求**協(xié)商或調(diào)解解決，不要走到仲裁或訴訟這一步。但有時(shí)因雙方矛盾尖銳、各不相讓，只好訴諸仲裁或訴訟?！　『贤瑯?biāo)準(zhǔn)條款中還往往特別聲明，在合同雙方進(jìn)行仲裁或訴訟期間，承包商仍應(yīng)堅(jiān)持施工，不得終止施工，除非業(yè)主連續(xù)數(shù)月不向承包商支付工程進(jìn)度款。因此，施工索賠的仲裁或訴訟過程，往往對(duì)承包商不利。當(dāng)然，在承包商確鑿的論證下，他的索賠要求也可在仲裁或訴訟中取得勝利。