監(jiān)理合同管理輔導(dǎo)：建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

注意：?jiǎn)芜x50題，多選30題，共80題，110分。單選應(yīng)保證80%正確，多選保證50%正確。

考綱要求：

了解：合同的公證與鑒證。

熟悉：代理關(guān)系;建筑工程一切險(xiǎn)。

掌握：合同法律關(guān)系;合同擔(dān)保。

了解部分：

一、合同鑒證

(一)、合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容

合同鑒證應(yīng)當(dāng)審查以下主要內(nèi)容：

(1)不真實(shí)、不合法的合同;

(2)有足以影響合同效力的缺陷且當(dāng)事人拒絕更正的;

(3)當(dāng)事人提供的申請(qǐng)材料不齊全，經(jīng)告知補(bǔ)正而沒有補(bǔ)正的;

(4)不能即時(shí)鑒證，而當(dāng)事人又不能等待的;

(5)其他依法不能鑒證的。

(二)、合同鑒證的作用

(1)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容符合國(guó)家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于糾正違法合同;

(2)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容更加完備，預(yù)防和減少合同糾紛;

(3)經(jīng)過鑒證審查，便于合同管理機(jī)關(guān)了解情況，督促當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，提高履約率。

(三)、合同公證與鑒證的相同點(diǎn)與區(qū)別

(1)合同公證與鑒證的相同點(diǎn)

原則、內(nèi)容和范圍、目的相同。

合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實(shí)性。

(2)合同公證與鑒證的區(qū)別：性質(zhì)不同、效力不同、適應(yīng)范圍不同

熟悉部分：

二、代理關(guān)系

以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

指定代理或法定代理關(guān)系的終止

(1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力

(2)被代理人或代理人死亡

(3)指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定

(4)監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅

三、建筑工程一切險(xiǎn)

2.投保人與被保險(xiǎn)人

《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人投保建設(shè)工程一切險(xiǎn)。

3.責(zé)任范圍

保險(xiǎn)人對(duì)下列原因造成的損失和費(fèi)用負(fù)責(zé)賠償：(1)自然事件及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象;(2)意外事故：包括火災(zāi)和爆炸。

7.保險(xiǎn)期限

以先發(fā)生者為準(zhǔn)，但不早于保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的建筑期保險(xiǎn)開始時(shí)間。終止時(shí)間也是，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。但在任何情況下，保險(xiǎn)人承擔(dān)損害賠償義務(wù)的期限不超過保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的建筑期保險(xiǎn)終止日。

四、擔(dān)保關(guān)系

(一)保證

1.保證的概念和方式

一般保證，未明確前，可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任;

連帶責(zé)任保證，隨時(shí)在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

注意：在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。這是對(duì)債權(quán)人權(quán)利的有效保護(hù)。

2.保證人的資格

具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下不能作為保證人：

(1)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

(2)國(guó)家機(jī)關(guān)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外

(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

4.保證責(zé)任

保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

(二)抵押

1.抵押的概念

抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

2.抵押物(學(xué)員應(yīng)區(qū)別可以抵押和不可以抵押的財(cái)產(chǎn)，有權(quán)處理的均可。國(guó)有的不能抵押)

債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，

(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

(2)抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn);

(3)抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;

(4)抵押人依法有權(quán)處置的國(guó)有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn);

(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);

下列財(cái)產(chǎn)(特別注意的兩種)不得抵押：

(1)土地所有權(quán);

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);

3.抵押的效力

抵押合同應(yīng)辦辦理登記的，以登記之日起生效。其他以簽訂之日起生效。

(三)質(zhì)押

質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。

2.質(zhì)押的分類

質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。能夠用作質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)沒有限制。

權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單;

(2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán);

(四)留置

留置，是指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有對(duì)方(債務(wù)人)的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)并享有處置該財(cái)產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

注意：

(1)留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)為前提;并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。

(2)由于留置是一種比較強(qiáng)烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔(dān)保法》規(guī)定，能夠留置的財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實(shí)施留置。

(五)定金

定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。

定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

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