發(fā)布時(shí)間： 2016年05月18日

一級(jí)建造師工程法規(guī)高頻丟分點(diǎn):建設(shè)工程合同制度

1Z304010 建設(shè)工程合同制度

一、精準(zhǔn)考點(diǎn)采集
1．合同的法律特征和訂立原則要求重點(diǎn)掌握。
2．掌握合同分類，要能區(qū)分具體合同屬于哪類(如贈(zèng)與合同屬于單務(wù)合同)。
3．合同的要約(招標(biāo)文件)、邀約邀請(qǐng)(招標(biāo)公告)與承諾(中標(biāo)通知書)要掌握。
4．要約的生效、撤回和撤銷以及承諾的撤回要掌握。
5．合同的內(nèi)容要掌握(當(dāng)事人的名稱或者姓名、住所、標(biāo)的是必備條款，要記住)。
6．建設(shè)工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務(wù)見下表。
7．建設(shè)工程工期和支付價(jià)款的規(guī)定屬于重點(diǎn)內(nèi)容，考試時(shí)所占比例很大，要求認(rèn)真理解掌握。
8．建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定，要重點(diǎn)掌握賠償損失的限制和施工合同中的賠償損失，其他內(nèi)容比較容易記憶。
9．無效合同和效力待定合同的區(qū)別要掌握，注意其中的用詞。
10．可撤銷合同種類要重點(diǎn)掌握，行使權(quán)利及內(nèi)容要掌握。
11．合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止要掌握，重點(diǎn)注意轉(zhuǎn)讓以及合同的法定解除。
12．承擔(dān)違約責(zé)任的種類及免除要掌握。
13．建設(shè)工程合同示范文本的種類及法律地位要了解。
二、高頻答疑點(diǎn)
1．舉例說明要約和要約邀請(qǐng)。
答：寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招標(biāo)文件、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。投標(biāo)文件是要約。
2．從合同單獨(dú)有效嗎?
答：從合同是指以其他合同的存在為存在前提的合同，如擔(dān)保合同。這種合同不能單獨(dú)存在。
3．請(qǐng)簡(jiǎn)述要約的撤回和撤銷。
答：撤回是在要約還沒有生效時(shí)撤回要約文件，撤銷是要約已經(jīng)生效，但此時(shí)承諾尚未生效。
4．請(qǐng)問承諾期限就是要約有效期嗎?投標(biāo)有效期是一種要約有效期嗎?
答：在有承諾期限時(shí)承諾期限就是要約有效期。投標(biāo)有效期按《合同法》規(guī)定就是承諾期限。因此在學(xué)習(xí)《招標(biāo)投標(biāo)法》時(shí)一定要結(jié)合《合同法》理解，因?yàn)檎袠?biāo)投標(biāo)其實(shí)就是合同訂立的過程，只是這個(gè)過程不是完全意思自治，而是由法律加以規(guī)范而已。
5．承諾的內(nèi)容能否作出實(shí)質(zhì)性變更?
答：受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。
6．教材中要約失效情況有四種，為什么要約撤回不算是要約失效?
答：要約的撤回是指要約發(fā)生效力前，要約人為使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為。要約失效，是指在失效前要約曾經(jīng)是有效的。兩者在時(shí)間上有區(qū)別，可以仔細(xì)體會(huì)一下。7．建設(shè)工期是指工作日還是包括節(jié)假日?
答：工期指發(fā)包人和承包人在書中約定，按總?cè)諝v天數(shù)(包括法定節(jié)假日)計(jì)算的承包天數(shù)。
8．開工日期可以是節(jié)假日嗎?
答：開工日期是指發(fā)包人和承包人在書中約定，承包人開始施工的絕對(duì)或相對(duì)的日期，可以是節(jié)假日。
9．暫停施工后的責(zé)任怎么劃分?
答：(1)因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價(jià)款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期。
(2)因承包人原因造成停工的，由承包人承擔(dān)發(fā)生的費(fèi)用，工期不予順延。
10．竣工日期如何界定?
答：由于幾部法律法規(guī)對(duì)竣工的界定很模糊，而且互相矛盾，為此《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定：
(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；
(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；
(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。11．“1周內(nèi)由于非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)”中的1周是什么意思?
答：可以認(rèn)為是連續(xù)7天。
12．墊資違法嗎?
答：從目前的法律看是可以的，不違法。
13．“1．當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
2．當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。”這兩種解釋該怎么理解?
答：前者是針對(duì)墊資，如果沒有對(duì)墊資簽訂合同，就按照欠款處理。既然是欠款，就有利息。
后者說的是墊資利息，在有墊資合同的情況下，如果沒有約定利息，法院不支持支付利息的要求。
14．承包人工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)怎么理解?比如我買了房子，但是開發(fā)商欠施工單位的錢，這個(gè)房子屬于誰的?
答：《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定，消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。可見，只要付了款，房子就屬于你。
15．無效合同和效力待定合同怎么區(qū)別?答：無效合同的主要類型如下：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；
(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同；
(3)以合法形式掩蓋非法目的；
(4)損害社會(huì)公共利益；
(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
效力待定合同包括：限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立簽訂的合同；無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同；無處分權(quán)人訂立的合同。
16．建設(shè)工程無效施工合同的情形有哪些?
答：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；
(2)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
(3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
17．無效施工合同的工程款如何結(jié)算?答：
18．可變更、可撤銷合同是無效合同嗎?
答：這是兩個(gè)不同的概念?？勺兏灰欢ň褪菬o效。下列合同屬于可變更、可撤銷合同：因重大誤解訂立的合同、在訂立合同時(shí)顯失公平的合同、因欺詐脅迫而訂立的合同、乘人之危而訂立的合同。
19．撤銷權(quán)和變更的關(guān)系是什么?
答：根據(jù)《合同法》第54條，一旦合同是可撤銷的，則撤銷權(quán)人可以申請(qǐng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同，也可以申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同，還可以不行使撤銷權(quán)繼續(xù)認(rèn)可該合同。如果撤銷權(quán)人請(qǐng)求變更，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
20．合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人嗎?債務(wù)人的債務(wù)可以轉(zhuǎn)讓嗎?
答：債權(quán)人行使轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的轉(zhuǎn)讓行為對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。但債權(quán)人的轉(zhuǎn)讓無需得到債務(wù)人的同意。
債務(wù)人的債務(wù)可以轉(zhuǎn)讓，但是必須得到債權(quán)人的同意。
21．合同中權(quán)利和義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓需要對(duì)方同意嗎?
答：只有經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，才能將合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。如果未經(jīng)對(duì)方同意，一方當(dāng)事人擅自一并轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)的，其轉(zhuǎn)讓行為無效，對(duì)方有權(quán)就轉(zhuǎn)讓行為對(duì)自己造成的損害追究轉(zhuǎn)讓方的違約責(zé)任。
22．合同法定解除有哪幾種情形?
答：《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
(1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
(5)法律規(guī)定的其他情形。
23．合同終止和合同解除有什么區(qū)別?
答：《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：①債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；②合同解除；③債務(wù)相互抵消；④債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；⑤債權(quán)人免除債務(wù)；⑥債權(quán)債務(wù)同歸于一人；⑦法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。
合同解除具有如下特征：①合同的解除適用于合法有效的合同，而無效合同、可撤銷合同不發(fā)生合同解除；②合同解除須具備法律規(guī)定的條件；③合同解除須有解除的行為；④合同解除使合同關(guān)系自始消滅或者向?qū)硐麥?，可視為?dāng)事人之間未發(fā)生合同關(guān)系，或者合同尚存的權(quán)利義務(wù)不再履行。可見，解除屬于終止的一類。
24．定金罰則怎么理解?
答：當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金最高為合同的20%，高出的部分只能原數(shù)退還。
25．違約金與定金的可以并用嗎?
答：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。
26．不可抗力有哪些?
答：不可抗力是一項(xiàng)免責(zé)條款，是指合同簽訂后，發(fā)生了合同當(dāng)事人無法預(yù)見、無法避免、無法控制、無法克服的意外事件或自然災(zāi)害，以致合同當(dāng)事人不能依約履行職責(zé)或不能如期履行職責(zé)，發(fā)生意外事件或遭受自然災(zāi)害的一方可以免除履行職責(zé)的責(zé)任或推遲履行職責(zé)。不可抗力主要包括以下幾種情形：自然災(zāi)害，如臺(tái)風(fēng)、洪水、冰雹；政府行為，如征收、征用；社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂。
27．發(fā)生不可抗力后是否可以免責(zé)?
答：不可抗力的免責(zé)效力。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任。但有以下情形的例外：金錢債務(wù)的遲延責(zé)任不得因不可抗力而免除；遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責(zé)效力。
28．無效的免責(zé)條款和無效合同的有效條款怎么理解?
答：造成對(duì)方人身傷害的，因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的，這些都是無效的免責(zé)條款。有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力不因?yàn)闊o效合同而無效，是有效的。
29．甲公司和乙公司簽訂合同后，甲公司法人更換，該合同是否有效?
答：根據(jù)相關(guān)法律，合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。
30．約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。這樣約定違約金還有什么作用?
答：未發(fā)生違約或者損失尚不能確定時(shí)，違約金是根據(jù)習(xí)慣或經(jīng)驗(yàn)確定的。當(dāng)損失確定，違約金的具體數(shù)額需要商榷。確實(shí)是有點(diǎn)難理解。實(shí)際上，很多單位都是這么做的。
31．建設(shè)工程合同示范文本必須采用嗎?
答：合同示范文本對(duì)當(dāng)事人訂立合同起參考作用，但不要求當(dāng)事人必須采用合同示范文本，即合同的成立與生效同當(dāng)事人是否采用合同示范文本無直接關(guān)系。合同示范文本具有引導(dǎo)性、參考性，但無法律強(qiáng)制性?，F(xiàn)在一般單位都會(huì)采用合同示范文本。