法碩法理學(xué)網(wǎng)課

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法碩考研要點：非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體是特殊主體，只有國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理才能構(gòu)成。
1、非國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理能否單獨構(gòu)成本罪。根據(jù)所有制形式的不同，公司、企業(yè)分為：國有公司、企業(yè);集體所有制公司、企業(yè);私有公司、企業(yè);混合所有制公司、企業(yè)。國有公司、企業(yè)是指資產(chǎn)全部為國有的公司、企業(yè)，包括國有獨資公司，兩個以上的國有企業(yè)或國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，以發(fā)起方式設(shè)立的全部資產(chǎn)為國有的股份有限公司。集體所有制、私有公司、企業(yè)不屬于國有公司、企業(yè)是十分清楚的。盡管集體所有制公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理以及私有公司、企業(yè)的經(jīng)理經(jīng)營與任職企業(yè)的同類營業(yè)，對企業(yè)同樣具有利益相爭的危害性，但97刑法設(shè)立本罪是鑒于國有公司、企業(yè)監(jiān)督機制的特殊性而對國有公司、企業(yè)利益的特有保護(hù)，非國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理不能單獨構(gòu)成本罪。
2、有國有資產(chǎn)成分的混合所有制公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理能否單獨構(gòu)成本罪。可能有人主張只要公司、企業(yè)有國有資產(chǎn) 成分，不論比例多少，其董事、經(jīng)理均可構(gòu)成;可能也有人主張國有資產(chǎn)比例占到51%以上的公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理可以單獨構(gòu)成本罪;筆者主張有國有資產(chǎn)成分的混合所有制公司、企業(yè)不能視為國有公司、企業(yè)，其董事、經(jīng)理不能單獨構(gòu)成本罪。

法碩考研要點：非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體
3、國有公司、企業(yè)的副經(jīng)理能否單獨構(gòu)成本罪。筆者認(rèn)為不能。理由如下：(1)經(jīng)理、副經(jīng)理系法律條文中的概念，自有其不同的內(nèi)涵和外延，不能混同。97刑法對本罪的設(shè)立系來源于《公司法》第61條對董事、經(jīng)理競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定?！豆痉ā分薪?jīng)理、副經(jīng)理是兩個完全不同的概念，有不同的產(chǎn)生程序、不同的職權(quán)，如第50條第一款第(六)項規(guī)定經(jīng)理提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理。(2)經(jīng)理具有《公司法》規(guī)定的法定職權(quán)，而副經(jīng)理則沒有。經(jīng)理負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理活動，副經(jīng)理只是協(xié)助經(jīng)理工作。(3)《公司法》對經(jīng)理設(shè)定了競業(yè)禁止義務(wù)，而沒有對副經(jīng)理設(shè)定該項義務(wù)。(4)經(jīng)理與副經(jīng)理在公司內(nèi)部職權(quán)的強度、獨立度均不同，盡管副經(jīng)理也可能從事經(jīng)營同類營業(yè)行為，也同樣具有社會危害性，但立法機關(guān)認(rèn)為不需要用刑法來調(diào)整，未將其作為本罪的犯罪主體。(5)根據(jù)法律的系統(tǒng)解釋規(guī)則，對同一個法律概念，在不同的部門法律之間，應(yīng)做同一的解釋，而不是相反，《公司法》中的“經(jīng)理”與刑法中的“經(jīng)理”涵義應(yīng)是同一的。