法律碩士培訓網校

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法碩考研要點：非法經營罪界定
刑法第二百二十五條關于非法經營罪的規(guī)定，只能適用于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的非法經營行為。該條第三項的適用，也不能脫離這個基本前提。因此，對于刑法未明確規(guī)定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經營罪論處，必須符合以下幾個條件：
(一) 該行為是一種經營行為
雖然“經營”一詞在語言學上并不特指經濟營業(yè)活動，而是指“籌劃并管理”、“泛指計劃和組織”等，但是，作為“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中規(guī)定的非法經營行為，其“經營”一詞理應是經濟領域中的營業(yè)活動，即應理解為是一種以營利為目的的經濟活動，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務業(yè)、交通運輸業(yè)等經營活動。強調此“經營”行為以營利為目的是必要的，這是非法經營罪作為一種經濟犯罪所應具備的—個基本特征。如果某種所謂經營活動不是以營利為目的，而是為了公益或者慈善目的，則即便該行為的某些方面不符合有關法規(guī)，也應將其排除于本罪之外。
(二) 該經營行為非法
所謂“非法”，是指該經營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。如果國家法律、法規(guī)等未對某種經營行為予以禁止或者限制的，該經營行為不得被認定為非法經營行為。
例如，在國家立法機關和國務院未對IP電話的民間經營行為作出明文禁止或者限制之前，民間經營IP電話的行為就不宜認定為非法經營行為。國務院所屬部門或者地方政府未經國務院批準或者授權而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內容的有關規(guī)定，一般不能成為認定非法經營行為的法律依據。
(三) 該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序
以市場秩序作為本罪侵犯的客體，這一方面表明非法經營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪，另一方面，個罪客體與類罪客體的重疊，也印證了該罪之規(guī)定是“擾亂市場秩序罪”這一節(jié)的“兜底”條款。此所謂“市場秩序”包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經營罪侵害的客體。
但是，并非所有擾亂市場秩序的非法經營行為都可構成本罪，而必須是情節(jié)嚴重者始當構成。非法經營罪作為一種經濟犯罪，其所謂“情節(jié)嚴重”，首先應當考慮經濟衡量標準。譬如：1、經營數額特別巨大;2、銷售金額巨大;3、獲利數額較大;4、造成合法經營者的嚴重經濟損失;5、給國家造成嚴重經濟損失;等等。
此外，諸如造成惡劣的社會影響或者人民生命、財產重大損失等嚴重后果者，亦可視為情節(jié)嚴重。像某些經營非法出版物、非法經營化學危險品等行為，就有可能出現上述情形。由于“情節(jié)嚴重”與否關乎罪與非罪的界限，因此宜由司法解釋作出統(tǒng)一的具體規(guī)定。