法碩刑法視頻課

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法碩考研要點 非法經(jīng)營罪兩種情形的認定
刑法解釋的體系性方法與兜底條款的理解
非法經(jīng)營罪中所謂“兜底條款”是指刑法第二百二十五條第三項(刑法修正案修正為第四項)——“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。正如有學(xué)者指出的那樣，“嚴重擾亂市場秩序”表面上是對行為特征的描述，但這一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分則第三章的所有其他犯罪行為上。刑法第二百二十五條“非法經(jīng)營罪”規(guī)定了四種違反國家規(guī)定非法經(jīng)營、情節(jié)嚴重的行為，前三種行為刑法均作了明確的界定，分別是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品;買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件;未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的行為。第四種行為是指其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，它被規(guī)定在第四項中，對于這項規(guī)定，應(yīng)該如何理解?
在1997年刑法出臺初期，由于罪刑法定原則的確立和深入人心，司法實踐中對于該項內(nèi)容在理解和適用上均十分謹慎，很少適用。然而，隨著經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，市場經(jīng)濟活動出現(xiàn)了越來越多難以預(yù)計到的嚴重影響市場秩序的行為。在行政處罰難以有效抑制的情況下，國家立法機關(guān)、司法機關(guān)開始從非法經(jīng)營罪的“其他嚴重擾亂市場秩序罪”這個比較抽象的規(guī)定尋求突破口，頻繁將新出現(xiàn)的嚴重擾亂市場秩序的行為納入非法經(jīng)營罪的調(diào)整范疇，使這個“小口袋”的“口徑”越扯越大——從最先的非法買賣外匯，到非法經(jīng)營食鹽，到非法印制出版物、非法經(jīng)營港澳、國際電信業(yè)務(wù)，隨后又增加了在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間非法哄抬物價、牟取暴利、擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動等等。
筆者認為，絕非在所有經(jīng)濟領(lǐng)域中的非法經(jīng)營行為都能夠“嚴重地”擾亂市場秩序。換言之，只有極少數(shù)經(jīng)濟領(lǐng)域或者行業(yè)中發(fā)生的非法經(jīng)營行為才可能對市場秩序構(gòu)成嚴重威脅，也才能夠納入刑法調(diào)整范圍，并通過制定刑事立法予以規(guī)制，或者司法機關(guān)通過解釋進行闡明。因此，第四項所指的嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)是與法條明確列舉的其他三種非法經(jīng)營活動具有相當(dāng)?shù)奈：π缘男袨椋瑥那皫醉椀囊?guī)定來看，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為均屬于國家限制、禁止經(jīng)營或者特許經(jīng)營的行為，屬于違反行政法上的特別規(guī)定的行為。因此，在司法中，對其他嚴重擾亂市場秩序的行為的具體適用應(yīng)當(dāng)保持與立法者詳細列舉的情形在質(zhì)和量上的同等。既然前三項規(guī)定的罪狀均屬于違反行政法上的特別禁止義務(wù)的行為，則第四項兜底條款規(guī)定的情形在社會危害程度上亦不應(yīng)低于前三項的規(guī)定。因此，一般的無照、無證經(jīng)營等違反工商、交通管理法規(guī)的經(jīng)營行為構(gòu)成違法行為，但并不能說是非法經(jīng)營罪。
刑法的謙抑性原則與非法經(jīng)營罪的出入罪
刑法的謙抑性原則是指應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰(用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。司法機關(guān)應(yīng)從刑法的謙抑性原則出發(fā)，去適度減少不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。
對于經(jīng)濟領(lǐng)域的違法行為，沒有刑罰這一手段不行，完全依賴這一手段也不行。作為行政機關(guān)，也不能因為管理的方便和刑罰的威懾力，一味地依賴刑法來維護經(jīng)濟秩序。在我國，犯罪化趨勢仍然比較明顯，這與我國的基本國情是分不開的，但是我們正逐步接受了謙抑、人道的現(xiàn)代刑法理念，要實現(xiàn)刑法的謙抑性，就應(yīng)該盡量地縮小犯罪圈，對于一般的非法經(jīng)營行為，可以通過加大行政處罰力度，如增加罰金、吊銷執(zhí)照、取消資質(zhì)等手段予以規(guī)制。